（七）实现司法公正 司法公正是司法裁判的永恒主题。

另一方面，就观察来说，法学观察总是从特定角度特定方面开始的，而且，也是经从数量有限的特定角度特定方面展开的，最后，也将终结于特定角度以及特定方面。反之，在以往的一段时期之内，许多中国法律史文本不关注中国古代官府法律裁判与民间自我息讼的相互关系，而近些年来相当一些中国法律史文本开始注意这一点了。

就后者而言，更为准确地来讲，乃是因为我们的法律一词以及其他具体法词汇的使用，以及依此而来的对什么是法学知识、什么可以归属法学知识、法学知识有高有低的判断，如同前面所分析的，正是以隐蔽的方式，与我们所身处的具体历史语境中法律实践的法律诸词汇探讨性使用彼此勾连。有关一切可以作为分析对象的存在都是历史意义上的存在的观点，可以参见意大利学者克罗齐（Benedetto Croce）的著名论述。所以，法律以及其他具体法词汇的各类探讨性使用及其持续展开，总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。另一方面，则在于作为历时法学研究的档案员，根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少，因为，历史证据的遗留，总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素，而这些因素，无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据，发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的作用。[58] 参见Michel Foucault， Language， Counter-Memory， Practice， ed. D. Bouchard， Oxford： Blackwell， 1977， p. 208. [59] Valerie Kerruish， Jurisprudence as Ideology， London： Routledge， 1991， p. 2. [60] 我使用可能一词，是因为，即便在自然科学中，也有观点认为自然科学中产生的观念和结论时常并不以实证为基础或标准。

它没有直接说学理意见是法律的一部分，但是，在主张于法律纠纷中使用学理意见作为依据时，并认为这样依然是依法裁决时，这一表述是在含蓄表达法律是什么即法律学理也可成为法律的意见。这些宫廷记录，有时是在歌功颂德，有时是在诋毁贬抑。据编译者介绍,路易.若斯兰(Louis Jossenrant)是与惹尼(Geny)齐名的近代法国著名法学家,担任过法国里昂大学法学院院长,以强调社会整体利益、力挺平等法权的法学观而名世。

不过,此次北京画家何云昌在美国被捕,引人争议的却不再是行为艺术与裸体,而是行为艺术与法律的关系。所谓关系概念、关系范畴,是指它发生在人与人的关系之中,只有在人与人的关系中,权利概念才有意义,才可以得以解释。而且,最为关键的是,依照格沃斯的观点,列文森的例子依然不是权利的冲突,因为是否虐杀母亲与其他人是否获救之间并没有必然联系,两项权利不是不可并存的,其他人是否死亡取决于病毒的扩散程度,而不是取决于该科学家母亲的死亡。由于历史和时代的变迁,若斯兰在书中所讲的一些现象,在后来的法律发展中都有了一些变化,权利相对性理论和权利滥用理论都被后世所接受并被一些立法所汲取,如我国现行《宪法》第51条规定的中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利就是权利相对性理论和权利滥用理论的体现。

据悉,这支华人舞蹈队在日落公园十分活跃,凡是华人社区的大众性活动或大型活动,都会出现她们的身影,为中外民众展示腰鼓、中国传统舞蹈等。他指出,权利相对的概念,或权利滥用的概念,这是所有文明国家法律制度中主要的一篇,但在一个时期遭受到攻击,或被否认。

但是在著名的匈牙利诗人裴多菲那里:生命诚可贵,爱情价更高。[12] 在当时的法国,有一种法律上原则:财产权是一种自利权,应当用于满足所有权人的需要,即应当满足他合法而正当的利益。在他看来,子女不得虐杀父母符合这种具体的相对主义,因为在正常情况下,一个人的想法并不是在杀死母亲和接受核袭击之间进行权衡,而是思考不杀死母亲且规避核袭击的方法。【注释】： [1]参见刘作翔:现代法律观念的培植是实现法治国家的观念基础,《法学研究》2007年第4期,第152 页。

最为重要的是,米克尔.约翰勇敢而决然地提出:受第一修正案所保障的公共讨论的自由是绝对的、不可限制的。从行为的本身和内质上观察,虽是正当的,但从决定这些行为的动机和他所要达到的目的方面讲,就成为不正当了。[1]而权利相对性理论则是一个具体化了的更具现代性的理论,是认识权利现象的一个重要理论和途径。[2]参见黄俊辉:论相对性是权利的基本特征,《社科纵横》2008年第10期,第页。

道德与衡平的原则不容许法院准许一种受奸恶意思煽动,受恶劣情绪控制,对于本人毫无用益,而于人有重大损害的行为。在这样一种情况下,中国人对权利相对性理论和权利滥用理论是不易接受的。

因为绝对的权利恰恰是在权利冲突的比较中获得的答案。人的自然生存状态是如此,人生存于其中的政治社会、法律社会更是如此。

这一点,应该是我们认识权利现象的一个重要本质和特点。然而,这样一个社会背景同西方自由主义和个人主义盛行时期的社会背景迥然相异。在当下,我国正处在社会转型期。在实践层面,1979年,西德联邦法院首次对言论自由作出严格界定。如同中国社会正处在社会主义初级阶段一样,转型期的中国社会在权利理论以及权利实践方面也处在社会主义初级阶段。因此,当法官发表司法见解的时候,他们通常会指出特定权利不是绝对的,它们要么在实际范围上比宣称的窄,要么在特定情况下被其他权利优先。

[19] 四、关于绝对权利的争论——格沃斯与列文森的观点 到了上世纪的八十年代,关于权利相对性和权利绝对性的争论还在继续。只是这种绝对不是抽象意义上的绝对,而是某一情况下的绝对,即相对的绝对。

权利相对性理论来自于权利限度理论，有权利就有限度，超越了权利的限度，就可能走向权利滥用。立法者所制定的许多权利,不能抽象的在空间实现,它们是在社会里运用的,而且是为了社会而运用的,其运用的目的是在实现公理,而非在抗判公理,否则就是背谬法律,滥用权利,那就要引起制裁。

拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。而这些观念和学说恰是权利绝对性理论或权利绝对主义思想的核心内容。

沃尔德伦用了一种内在关联的观点,来分析了纳粹言论与共产主义言论的关系。它主要的目的,在于去除旧时代所加于个人的一切政治的、法律的、经济的或社会的缚束。[6]参见陈治东:肖像权的相对性与肖像的合理使用,《新闻记者》1991年第7期,第31页。所谓权利的限度,是指一种权利的行使,有它特定的地点、场合和时间,也即权利行使的空间和时间条件。

[13] 还有一个滥用地下权的案例——圣加尔米泉水案:水流出源地的所有权人在他的泉井上配置一个抽水器,他不断地抽汲,使邻地上的泉水来源减少了2/3。平日里这支队伍就在布鲁克林的日落公园里排练,但因前去该公园锻炼或跳舞健身的华裔民众越来越多,且华人大多喜爱在音乐的伴奏下大跳集体舞或交际舞,结果总是引来不堪这些音乐与噪音骚扰的周围其他族裔居民的抗议与抱怨。

若斯兰评论道:自从20年来,虽不是全部,亦有大多数的民法学家在称颂权利的相对性,而攻击权利绝对的学说。据美国《侨报》报道称,日前一支华人舞蹈队在纽约布鲁克林的日落公园排练时,遭到附近居民的多次报警,前来的警员将领队王女士铐起来并开传票,王女士6日出庭应诉。

美国芝加哥大学的阿兰.格沃斯(AlanGewirth)先后写了两篇文章——《存在绝对的权利吗?》和《存在绝对的权利》,来探讨绝对的权利这一论题,[20]篇文章主要是回答杰罗尔德.列文森(JerroldLevinson)对前一篇文章的质疑[21]，以及将第一篇未能展开的部分细节重新梳理。[10] 若斯兰反驳道:上述的这种观念,确是无限可敬无限宽仁的哲学思想,不过这全是一种设想,全是强构的,因为它的根据是一种不可容许的设想,就是把个人在社会里孤立了起来。

排他性是权利的内在要求,这种内在要求是相对的;相对性是权利的基本特征,从权利的产生条件、存在状态、实现条件以及社会发展的过程来看,权利都具有相对性的特征;[2]还有的学者从人权的视角分析了人权的普遍性与相对性问题;[3]而其他的研究文章则更多地是从一些具体权利入手来讨论其相对性,如患者权利的相对性、[4]债权和物权的相对性、[5]肖像权的相对性[6]等。在近乎三十年以前,当许多法学家在采纳、表扬这个概念的时际,有几位民法学家,而最奇怪的是有几位历史学家,反引起了严重而忿激的指谪,贸然加罪于这概念,说它是妄想的,不合理的,而且是危险的,并说这种自以为新奇的理论,必须排除于我们法律之外才好。个人有超于法律与人类契约之上的许多先天存在的权利,先天的特权,于是,天赋人权的观念便应运而生,这种观念,从历史上讲,是由于不可避免的社会反动,结果当然要进人主观权利绝对主义的一步;由此,个人变成了无上的君主,拥有不可侵犯的权利,而即使和国家抵触,亦可肆意行使,或既是超出于社会或反社会的,亦无不可。若斯兰还论证道,在罗马法里,就已经设定了滥用权利的一般理论,用以辩证浪费人所以要宣告禁治产,以及所以要禁止奴隶主虐待他们的奴隶。

[23]参见周卫:美国司法实践中的环境利益评价——以温特案为视角,《法学评论》2010年第6期,第95页。美国华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔.威尔曼(KarlWeUma)在1995年出版的《真正的权利》(REALRIGHTS)一书中,首先对绝对权利的概念作了分析。

该书的出版背景是二战结束不久、冷战初期。若为自由故,二者皆可抛。

我们应该寻求一种理性下的生活秩序,这既是对公民的吁求和要求,更是对政府的吁求和要求。[24〕 有位学者对此事发表评论说,最近几年,行为艺术已经不是一个新鲜的词汇,但是很多打着行为艺术旗号的表演,尤其是裸体行为,仍然会引起公众的广泛争议。

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文章来源：天狐定制

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